21. 4. 2020

Epidemija je posegla v celoten spekter poslovanja naročnikov – na načrtovane postopke, postopke v izvedbi kot seveda tudi na pogodbena razmerja.

Tako na ravni Republike Slovenije kot tudi na ravni EU so bile sprejete podlage ter priporočila v zvezi s postopki javnega naročanja v času epidemije.

V Republiki Sloveniji je bil tako v Uradnemu listu št. 49/20 objavljen Zakon o interventnih ukrepih za zajezitev epidemije COVID-19 in omilitev njenih posledic za državljane in gospodarstvo (v nadaljevanju: ZIUZEOP), ki zvišuje mejne vrednosti za uporabo Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju: ZJN-3). V skladu z 90. členom ZIUZEOP se namreč ZJN-3 do 15. novembra 2020 uporablja na splošnem področju za javna naročila, katerih ocenjena vrednost brez davka na dodano vrednost je enaka ali višja od 40.000 eurov za javno naročilo blaga ali storitev ali projektni natečaj in 80.000 eurov za javno naročilo gradenj. V zvezi s tem bi želeli izpostaviti, da mora biti v skladu s petim odstavkom 24. člena ocenjena vrednost mora biti veljavna, ko je v objavo poslano obvestilo o javnem naročilu ali periodično informativno obvestilo, ki se uporablja kot sredstvo za objavo povabila k sodelovanju, ali obvestilo o vzpostavitvi kvalifikacijskega sistema, če povabilo k sodelovanju ni predvideno pa ko naročnik začne postopek javnega naročanja, na primer z navezovanjem stikov z gospodarskimi subjekti v zvezi z javnim naročilom. V skladu z navedenim je potrebno na dan veljavnosti ocenjene vrednosti preveriti, katere mejne vrednosti veljajo. Glede na dan veljavnosti ocenjene vrednosti se bo namreč presojalo, ali se za določeno javno naročilo uporabljajo višje mejne vrednosti ali mejne vrednosti, ki jih sicer določa ZJN-3 (20.000 eurov za blago ali storitev, 40.000 eurov za gradnje).

ZIUZEOP predvideva še eno omilitev pravil v zvezi z izračunom ocenjene vrednosti, in sicer se do 15. aprila 2021 četrti odstavek 66. člena ZJN-3 ne uporablja, kar pomeni, da se tudi za potrebe ožjih delov občin za namene izračuna ocenjene vrednosti uporablja splošno pravilo iz 24. člena ZJN-3. V skladu z navedenim se v primeru, da ima naročnik ločene organizacijske enote, upošteva skupna ocenjena vrednost naročil vseh posameznih organizacijskih enot. V kolikor je ločena organizacijska enota samostojno odgovorna za svoje javno naročilo ali določene kategorije javnih naročil, se ocenjena vrednost lahko določi na ravni določene enote. Šteje se, da je organizacijska enota samostojno odgovorna za svoje javno naročilo, če samostojno prevzema pravice in obveznosti. V okviru tega splošnega določila 24. člena ZJN-3 lahko tako občine kot posamezne lokalne oziroma krajevne skupnosti, četrtne ali vaške skupnosti presodijo, ali se lahko ocenjena vrednost določi na ravni enote.

Na ravni EU pa so bile nadalje sprejete Smernice Evropske komisije o uporabi okvira za javno naročanje v izrednih razmerah zaradi krize v zvezi z boleznijo COVID-19 (Smernice), v skladu s katerimi se zasleduje potrebo po zagotovitvi, da je na voljo osebna zaščitna oprema kot so obrazne maske in zaščitne rokavice, medicinski pripomočki, zlasti ventilatorji, druga medicinska oprema ter bolnišnična in informacijsko-tehnološka infrastruktura. V zvezi s tem Smernice izpostavljajo možnosti, ki jih nudi obstoječa javno-naročniška ureditev, med njimi krajšanje rokov v odprtih in omejenih postopkih v utemeljenih nujnih primerih in izvedba postopka s pogajanji brez predhodne objave iz razloga nujnosti kot dodatnega orodja, ki bo omogočilo hitro oddajo naročil za izpolnjevanje potreb v zvezi s pandemijo bolezni COVID-19.

V zvezi z uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave izpostavljamo, da četudi gre za poenostavljen postopek javnega naročanja, veljajo tudi zanj določena postopkovna pravila, ki jim morajo naročniki slediti, da ne bi bilo njihovo ravnanje podvrženo uspešnim revizijskim zahtevkom.

Številna javna naročila pa so seveda že bila v izvajanju preden je nastopila epidemija. Kar zadeva teh je veliko uporabnih napotkov objavljenih na portalu EJN in kjer se svetuje naročnikom, da pri javnih naročilih, ki so sicer že objavljena na portalu javnih naročil, pa njihova oddaja v tem trenutku ni nujna, podaljšajo rok za oddajo oziroma odpiranje ponudb, vključno z rokom za zastavljanje vprašanj potencialnih ponudnikov, prav tako pa se priporoča pri javnih naročilih, pri katerih je rok za oddajo ponudb že potekel in je naročnik v fazi preverjanja ponudb, da naročnik, v kolikor je ponudnika/e pozval k dopolnitvi/pojasnitvi/spremembi ponudbe, ustrezno podaljša tudi ta rok in tako ponudnikom zagotovi dovolj časa za pripravo odgovora.

Vpliv razmer zaradi epidemije na že sklenjene pogodbe o izvedbi javnega naročila

Razglasitev epidemije oziroma, natančneje, sprejeti ukrepi in omejitve zaradi epidemije lahko vplivajo na zmožnost izpolnjevanja že sklenjenih pogodb o izvedbi gradnje, storitev ali dobavi blaga. Nastale okoliščine pa se lahko ob izpolnjenih predpostavkah obravnavajo kot višja sila oziroma kot spremenjene okoliščine. Skrajna možnost oziroma možnost, ko izpolnitev zaradi nastalih razmer ni več možna, kasnejša izpolnitev pa za pogodbeni stranki nima nobenega smisla več, pa je sklicevanje na nezmožnost izpolnitve in prenehanje pogodbe (116. člen Obligacijskega zakonika).

Višji sili in spremenjenim okoliščinam je skupno to, da morajo novonastale okoliščine dejansko vplivati na izpolnitev pogodbe, bodisi tako da jo otežijo bodisi tako da je zaradi njih izpolnitev nemogoča. Prav tako so nove okoliščine morale nastati šele po sklenitvi pogodbe in morajo biti takšne narave, da jih kljub ustrezni profesionalni skrbnosti ob sklenitvi pogodbe ni bilo mogoče predvideti.

V primeru spremenjenih okoliščin ima pogodbena stranka, ki se nanje sklicuje, pravico zahtevati zgolj razvezo pogodbe. Predlog za spremembo oziroma prilagajanje pogodbe novim razmeram je formalno pridržan le nasprotni stranki, kar pa vseeno ne izključuje pravilno oblikovanih alternativnih predlogov prve stranke k  spremembi pogodbe. Stranka, ki želi razvezati pogodbo zaradi spremenjenih okoliščin, mora o tem predhodno obvestiti drugo stranko. Pri tem je potrebna posebna pozornost pri oblikovanju takšnega obvestila, saj se lahko hitro in nenamenoma spremeni v enostranski odstop od pogodbe, ki pa ima drugačne pravne posledice.

Predpostavke spremenjenih okoliščin so (112. člen Obligacijskega zakonika):

• otežujejo izpolnitev obveznosti ene stranke ali pa se zaradi njih ne da doseči namena pogodbe;
• zaradi njih pogodba očitno ne ustreza več pričakovanjem pogodbenih strank (upošteva pa se tveganja, ki so za pogodbene stranke v poslovnem prometu običajna pri izpolnjevanju pogodb iste vrste);
• bi bilo po splošnem mnenju pogodbo nepravično ohraniti v veljavi takšno, kakršna je;
• nastanejo po sklenitvi pogodbe in jih ob sklenitvi pogodbe ni bilo mogoče predvideti;
• se jim po sklenitvi pogodbe ni bilo mogoče izogniti oziroma odkloniti njihovih posledic;
• niso nastopile po izteku roka, v katerem bi morala izpolniti svojo obveznost;
• gre za zunanje okoliščine, ki so neodvisne od volje oziroma ravnanja stranke, ki se na spremenjene okoliščine sklicuje.

V praksi je razvezo pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin težko doseči. Kot se je izkazalo v pretekli gospodarski krizi (2008) sodna praksa razvezo pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin očitno razume kot skrajni izhod, zaradi česar je spremembe v poslovnem okolju oziroma gospodarskih razmer redko priznala kot pravno priznane spremenjene okoliščine (npr. VSRS Sodba III Ips 154/2015, VSL sodba I Cpg 772/2013, VSL sodba II Cp 2467/2012, VSL sodba in sklep I Cpg 573/2015, VSL sodba in sklep I Cpg 606/2010).

Višja sila so okoliščine, ki niso odvisne od volje strank. Gre za zunanji dogodek, ki je izreden, nepredvidljiv in se mu tudi ob vsej potrebni profesionalni skrbnosti ni mogoče izogniti. Med dogodkom in nezmožnostjo izpolnitve pogodbene obveznosti mora obstajati vzročna zveza, torej te okoliščine morajo stranki preprečevati, da bi pogodbo pravilno izpolnila. Okoliščine so morale nastati po sklenitvi pogodbe, vendar ne potem ko je izvajalec bil že v zamudi. Stranka, ki uspe izkazati višjo silo, je:

• prosta odgovornosti za škodo, ki nastane drugi stranki zaradi njene neizpolnitve oziroma zaradi zamude z izpolnitvijo ( člen Obligacijskega zakonika) in
• prosta plačila pogodbene kazni, če je do neizpolnitve oziroma zamude prišlo iz vzroka, za katerega ne odgovarja (višja sila) ( člen Obligacijskega zakonika).

Ker Obligacijski zakonik ne ponuja enotne rešitve, kako naj bi pogodbeni stranki ravnali v primeru nastopa višje sile, je treba najprej v sklenjeni pogodbi preveriti, če ta morda ne vsebuje določil, kako se rešujejo situacije v tem primeru. V kolikor pogodba vsebuje posebna določila, se le-tem sledi. Pri tem velja pri gradbenih pogodbah opozoriti, da npr. Posebne gradbene uzance in pravila FIDIC za primerljivo situacijo vsebujejo določene rešitve, zlasti v tem da določajo obseg podaljšanja roka, do katerega je izvajalec upravičen. Pri čemer je treba pri pravilih FIDIC opozoriti, da mora izvajalec za podaljšanje roka za dokončanja sprožiti ustrezne postopke oziroma zahtevke. Če se stranki na posebna določila ne moreta sklicevati, pa bosta najverjetneje, ker je praviloma oziroma v večini primerov izpolnitev pogodbe še vedno njun interes, šli v pogovore za iskanje skupne rešitve za nastalo situacijo. Najpogosteje bodo dogovori šli v smeri dodatnega roka za izpolnitev obveznosti, plačilu dodatnih stroškov, ipd.

Pri pogodbah o javnih naročilih se pojavi dodatna omejitev, saj pravila javnega naročanja v 95. členu ZJN-3 prepovedujejo bistvene spremembe pogodbe o izvedbi javnega naročila, saj se ob bistvenih spremembah pogodbe naročilo lahko šteje že za novo naročilo, ki pa bi v posledici obstoječemu izvajalcu bilo oddano brez postopka. V tej situaciji bi se pogodbeni stranki lahko naslonili na izjemoma dovoljene spremembe, in sicer zlasti:

• iz 1. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3, kadar je sprememba predvidena v osnovni pogodbi oziroma dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v jasnih, natančnih in nedvoumnih določbah o možnih spremembah pogodb (sem sodijo tudi Posebne gradbene uzance in pravila FIDIC);
• iz 3. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3, ker je sprememba potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti,

seveda pa ni izključeno, da se stranki ne bi mogli sklicevati tudi na preostale izjeme iz 95. člena ZJN-3, pri čemer bosta morali v vsakem primeru upoštevati tudi splošne omejitve, ki iz 95. člena ZJN-3 izhajajo.

V kontekst vsega zgoraj navedenega pa je potrebno umestiti še nedavno sprejeti ZIUZEOP, ki v 91. členu vpliva na pogodbe, ki so sklenjene po pravilih javnih naročil, in sicer tako, da podaljšuje rok za izvedbo pogodbe za obdobje trajanja epidemije ter za ta čas izključuje uporabo določb o pogodbeni kazni. S tem členom je po naši oceni precej nedomišljeno poseženo v obstoječa in nastajajoča pogodbena razmerja.

Ob pozornem branju gre najprej ugotoviti, da določba ne velja za pogodbe z vsemi naročniki, ki sklepajo pogodbe po pravilih javnega naročanja. Velja pa za vse pogodbe, ne glede na to, ali posledice epidemije na izpolnjevanje posamezne pogodbe vplivajo ali ne (imamo namreč vrsto pogodb, ki se kljub vsemu nemoteno izpolnjujejo) in ne glede na to, kdaj je bila pogodba sklenjena. Pri pogodbi, ki je sklenjena že v času epidemije, pa sta pogodbeni stranki pri določitvi pogodbenega roka verjetno to dejstvo že upoštevali. Še dodatno nejasnost predstavlja tudi dejstvo, da se pogodbeni rok podaljšuje za celotno obdobje trajanja epidemije. Epidemija je bila razglašena 12. 3. 2020 kot podlaga za vse nadalje sprejete omejitvene ukrepe in zadnji korak, potem ko bodo odpravljeni vsi ukrepi, bo razglasitev konca epidemije. Torej ZIUZEOP na splošno podaljša rok za vse pogodbe in ne glede na to, ali je to sploh potrebno glede na konkretne okoliščine posamezne pogodbe (sama razglasitev epidemije na izpolnjevanje pogodbe nima vplivov, vpliv imajo le posamezni ukrepi, ki pa bodo trajali različno dolgo). Glede na vse navedeno in ob dejstvu, da je podaljšanje pogodbenih rokov očitno avtomatično, se pogodbene stranke upravičeno sprašujejo, ali lahko uporabo določbe 91. člena ZIUZEOP v okoliščinah posameznega primera sporazumno izključijo.

Rešitev, ki jo uzakonja ZIUZEOP, je tudi drugačna od rešitev, ki jih vsebujejo na primer Posebne gradbene uzance in pravila FIDIC, ki od izvajalca zahtevata, da naročnika o ovirah v izpolnjevanju pogodbe obvesti naročnika in predlaga podaljšanje roka, dodatne stroške, ipd. Zato je v teh primerih za pogodbene stranke še posebej pomembno razmisliti, kako naprej, do česa so upravičene in kakšne postopke, če sploh, morajo vseeno sprožiti. Poleg tega lahko podaljšanje roka v določenih okoliščinah, kljub temu, da izhaja avtomatično iz predpisa, predstavlja bistveno spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročila, kar lahko za naročnika pomeni celo obveznost izvesti nov postopek oddaje javnega naročila (na primer če je bil rok za izvedbo eno od merilo za izbor ponudbe).

Pripravili:

Marjeta Erjavec Avbreht, odvetnica

Tanja Bratina, svetovalka